“2022中国信创独角兽”征集活动正式启动

[33] 参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[53]接下来他又说：一种行为与义务法则相一致构成此行为的合法性。[50] 康德：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。

各种可行使的契约或许会受限于道德和公平的概念。这种统一是必然的吗？实证法学家们会反对。[19] （德）拉德布鲁赫著、米健译：《法学导论》，商务印书馆2013年版，第20页。[26]他看到资本主义社会的等价交换属于利己心的世界，和伦理属于利他心的世界是截然不同的。二是认为法律是强制的，而道德是自由的、自发的。

这毋宁是指，某种事情从法律角度说受到命令，虽然从道德角度说却遭到禁止，反过来说，也是这样。[5]他引用了庞德《法律与道德》中的一段话来说明这一情况所存在的正反两方面：如果我们比较一下18世纪末叶和19世纪末叶的法学著作和司法判决，我们会发现：关于法律的性质、关于法律义务之根源、关于法律与道德的关系以及随之而来的法理与伦理的关系，人们的看法都有了值得注意的变迁。因为在合同无效的情况下，买受人也不能主张违约责任。

但是问题在于，如果意思表示不合法，那么，其效果如何？这个问题还比较复杂，尤其是近年来我国立法比如《合同法》，结合我国司法实践方面的经验总结，打破了以前意思表示不合法就要一律无效的结论，开始规定了一些意思表示即使不合法也还可能生效的法律规则。实践中这样的合同履行同样可以得到顺利履行，标的物及其所有权同样可以顺利地移转。把当事人自己的意思表示作为约束他们的法律关系的根据，这一点，在法律发展的历史上，意义十分重大。这个观点基础上产生了物权公示原则。

四、对几个质疑的回答 （一）对质疑物权行为理论的回答 在关于负担行为和处分行为相区分的理论上，我国民法法学界很多人提出的质疑，都是集中在物权行为理论的交付中的独立意思这个论断上。首先值得注意的是，不合法的意思表示或者法律行为中的不合法或者违法，就是一个需要认真研究的问题。

但是遗憾的是，《法国民法典》的这个立法背景资料，我国法学界多数学者都没有注意到。这就是我们所说的处分行为。那么，当中国精密仪器进出口总公司和北京公司订立合同时，自己对于这个标的物有处分权吗？当然没有了。适用在物权制度上时，就称为物权公示原则，物权法上的公示方式，最常见的就是不动产登记、动产占有交付等等。

这样的交易，一个交易中至少包括着六七十个协议。三、负担行为与处分行为的区分 上面提到的债权行为和物权行为的区分，在民法上属于负担行为和处分行为的区分这个大概念下的知识。我提出，物权行为和债权行为是民法上法律行为最基本的类型划分的观点，我要在后面仔细讨论，这里先放一下。从这个笑话中，我们可以获得这样一种启发：在一手交钱一手交货的合同中、在合同能够顺利履行的情况下，物权行为理论确实没有发挥作用的地方。

不能认为受让人取得的物权是登记机关给予的。比如，一些学者曾经对我说：两毛钱买一根黄瓜，有啥区分的必要？有啥物权行为？事实上，这样的观点是不值得反驳的。

我国民法把民事权利划分为人身权利和财产权利两大类，因此效果意思也可以区分为人身权的效果意思、财产权的效果意思。但是有个小伙子在那里停车之后，却不愿意交停车费。

上文提到，该法典是在反封建的自由主义思想最高涨的时候制定的，所以这个时候虽然德意志法学的潘德克顿法学体系已经建立，但是法国立法者有意地和这种专业化的法学体系保持了距离，以体现其革命的热情。比如，抵押权不登记就不能对抗第三人。我很不理解的是，一些学者还把第五十一条这个条文称为中国《合同法》制度中皇冠上的明珠。（二）区分的现实生活逻辑 处分行为和负担行为，在中国法学界长期受到一些人批评，他们说这一对法律概念纯属人为拟制，脱离现实，而且也没有实际的用处。再说，如果知道在这里要收费的话他就不在这里停车，就不会发生使用停车场的合同行为，所以收费违背了意思自治的原则。但是，法律行为作为民事权利变动的根据，虽然它也是以民事主体的行为作为基本因素的，但是行为所涉及的民事权利是否成立和生效，却与事实行为存在本质不同。

这种解读，我们可以从我国一些主导性的民法学著述中看到。事实上，各种物权变动都是这样进行的，出卖人要把标的物及其所有权移转给买受人，买受人会做出拒绝或者同意的意思表示。

在房地产租赁合同争议中，可能会发生合同无效或者被撤销而发生的退房事件，但退房之后产生了这样的问题：房子在交付后买受人已经使用了一段时间，这时候，合同已经无效，承租人还是否应该缴纳使用期间的房租？因为合同已经无效，那么就不能依据合同来一起要求承租人履行合同，所以一般认为缴纳房租是没有法律根据的。（四）意思表示与行为能力制度的内在制度联系 从民法理论建设和法律制度建设的角度看，现在需要重新考虑意思表示和行为能力制度之间的内在关联问题。

在这种情况下，该法典也没有采纳物权和债权的概念区分，立法者认为这些概念是不符合立法民众化思想的。传统民法认为，意思表示的过程包括了动机、效果意思、表示意思和表示行为这四个阶段。

这一对法律概念当然是对现实生活中法律交易的科学总结和分类。罗马法提出的曼兮帕蓄就是很有意义的而基于数据和算法而进行的行政活动，尽管本质上仍然是行政主体行使权力的行为，但由于行政权的行使与数字技术高度融合，特别是基于数据分析和算法计算而作出的自动化决定，有可能使原本清晰的权力—责任机制模糊化。因此，工具有效性的逻辑与价值体系的维护之间所存在的张力将是激烈而持续性的。

随着数治要素的变化(例如新技术的出现)及应用场景的拓展，法治的工具转型也需要同步调整。例如，《网络安全法》规定了处理个人信息的正当、合法、必要原则，《民法典》对公共场所的监控作了规定，《个人信息保护法》明确行政机关处理个人信息的活动原则上适用该法的规定。

因此，考虑数字行政背景下的法治转型，不仅要关注法治系统内部的控制机制转型，也需要关注法治系统外部的生态修复。从整体性角度看，数字赋权首先需要一个自下而上的、超越分散化个体的数据治理框架。

例如，数字化监控以行政职权为后盾，数字技术与行政权叠加，加剧了行政主体与相对人之间的信息不对称和权力结构失衡，这不仅限制了相对人的程序性权利，而且也制约了其救济权。2.算法决策的程序控制 学术界围绕算法治理已经进行了大量讨论，这些讨论涉及算法透明、算法可理解、算法可信任等问题。

第二，法治是理由之治。从表面上看，数治由数据、算法、代码来进行，呈现出技术外观和模型、计算的中立性和客观性，但本质上数治依然受行政主体控制和主导，数治的自我指涉效应也与主体的意志、管理目标、价值理念等因素有关。数字行政带来了行政活动方式的技术变革。例如，德国警方利用AI技术分析犯罪数据，划定违法高发地区，通过提高警惕强度和警力投放来预防违法犯罪。

(三)福利算法系统 数治不仅广泛应用于风险行政领域，也深度嵌入给付行政与福利行政领域。我们需要重申法治价值系统的根本立场，并以行政法治的价值系统为指引，针对数治的基本要素，例如数据处理、算法伦理、算法归责机制等，对行政法治的工具系统进行调整和优化。

因此，尊重人的尊严包括尊重他们的自主权，尊重他们控制自己未来的权利。数字技术在对行政赋能的同时，对相对人权利会产生哪些影响?对法治的外部社会环境和权力结构会产生哪些影响?这些都是值得追问和反思的重大理论和现实命题。

例如，针对算法黑箱问题，2019年发布的《新一代人工智能治理原则》明确要求人工智能系统应不断提升透明性。例如，对个人而言，国家给付虽是授益性的行为，但对个人数据的大规模采集、处理及算法自动化决策，也会给个人信息权益带来侵害风险。